遵循先例原则

----更新时间:2022-08-17

判例法

基本介绍

需求

19世纪最后二十五年里的需求,甚或与本世纪前二十年的需求相比,当前法院不参照在先的判决或者相似的案件而自由裁决每个案件,这种需求的强烈程度都毫不逊色,这种比较是有益的。即使是在本世纪的前十年,这种需求依然存在,即法院不应该被准许发展法律的传统要素,法院不应该被准许通过推理发展经验,但在断定判决的事实依据以及调整关系和规范行为的实践手段方面,所有事项均应且只应由立法机关决定。法院应该被限定为对既定规则的机械化的逻辑的适用。若其行为不限于此,即被谴责为越权。也许在一代人以前就已经达到了登峰造极的地步。

各方观点

当时,一方面,进步的鼓吹者指责,法院未能通过似是而非的解释来修正宪法,另一方面,法院适用真正解释的一般标准,来赋予制定法以合理的意义时,也遭到同一些学者和教师的抨击。通常当人们采取极端的立场时,真理就存在于两者之间。

廓清背景

首先必须对背景加以廓清。当前这样一场讨论,在很大程度上必须取决于对于法律秩序的观念。通过采用政治性组织的社会力量进行社会控制的时代已经终结,那就截然不同了。像过去的人们那样,可能认为,那种力量的体系化的、统一的和可预期的应用符合通过官方技术形成的权威性决定形式。另一方面,像今天的许多人那样,也可能认为,在政治性组织的社会力量调整的关系范围内,没有看起来是同种类型的系统、秩序或者可预期性的必要要素,可以在司法程序或司法和行政程序的范围内定义法律,并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行为的,而政府行为本身是法律。

假设一

如果那些坚持法律规范是显要的社会和经济阶级利己的规范的人是对的,简单的裁决不可避免地会被阶级利益或偏见强行规定;或者如果那些宣称法官不可能在心理上客观和不偏不倚的裁断的人是正确的,事实上每件案子将被单独处理,而且法律推理和对传统的裁决或者成文法规范的参考是对于凭借偏见的擅断所作的空洞掩饰,那就没有必要讨论遵循先例了。应该把它和被那些自封的“现实主义者”称之为对法律的迷信和神化的所有其他的东西一起扔进垃圾箱。但,有多少持怀疑态度的现实主义者确实相信他们对遵循先例的攻击的那些夸大的言辞,这是意义重大的,不是像假装所标榜的那样,而是作为对司法绝对主义的某种限制和约束,他们实际上也以另一种方式宣称其已经存在。事实上,虽然他们经常拒绝接受社会科学中关于“可能的”任何不科学的观点,看来他们主张,司法绝对主义体系存在的可能性不亚于行政绝对主义。

假设二

如果和持怀疑态度的现实主义者说,法律无论如何是由官方来运作的,不必担心关于它可能如何运作这种 对于审理不服可以上诉无意义的理论,诸如是基于扩展被制定的文本,还是通过由权威的技术形成的过去的判决来发展经验,或者由专家依职权基于直觉来适用。如果出现在所有的经济秩序和人们厌倦了一方服从另一方的专制的愿望之后,确实要求在关系调整中的体系、秩序和可预见性,可能会求诸于一个超凡行政领导,来维持官方对秩序和体制进行一些可以容忍的限制。

边沁

边沁攻击当前所说的法官造法是越权,把法律搞成法规的堆积,使制定法成为法律的一种类型。他坚信,法典编纂应该详细地查明和颁布裁决形式,使法院的作用不超出对于与手中的案件相关章节的一种纯粹的解释,并能通过机械化的逻辑程序把这个案件与相应的法典分类相对应。近期的政治理论令人惊讶的特征是,对于普通法法院的批评,一方面,重复了边沁的观点,指责法院在本应只适用法律的时候未经授权即创制了法律,而且,另一方面,指责他们为适应单一案件的迫切需要而左右摇摆,在不改变法律体系的传统要素的长期存在的规范方面,反对进步,墨守成规。但必须记住,在所有的法律史中,人类的实践总是在两个极端之间动摇,一极是将法官束缚在严格的法律的苛刻的规则之下,另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。

产生背景

遵循先例制度是 英美法上的一个及其重要而富有特色的制度。探寻这一制度的内涵及其制度上的意义,我们必须回归到该制度的产生背景上去考察。遵循先例制度是伴随着普通法的发展,从一种英国的法院惯例发展而成为当今世界上有着特殊地位的法律制度。

英国在诺曼征服之前奉行的是盎格鲁-撒克逊的习惯法和一些零碎的成文法。但考察这些最初的法律的贡献,我们可以发现:盎格鲁-撒克逊时期的法律观念、行为模式和习惯促进了后世英国普通法形式法治观的形成,其早期习惯法律的宗教性和道德性赋予理论法律以实质正义,这些为英国法的发展产生深远的影响。 1066年,诺曼底公爵征服英国,成为英国法发展的转折点,从某种意义上说,诺曼人的征服决定了英国法不同于大陆法的发展方向。英国普通法是以盎格鲁-撒克逊习惯法为基础发展而来的,而对这一制度体系得最终形成起了至为重要作用的是诺曼人在英国中央集权统治的建立以及随后的一系列改革。诺曼征服不仅完成缔造英格兰的伟业,并且创建了与罗马法帝国相媲美的普通法王国。

诺曼征服后,出于政治统治的需要,统治者开始几乎接管了一切 ,包括原有的分散而落后的混有罗马法、教会法等杂乱的日耳曼法律秩序。由于征服者与被征服者之间的矛盾似乎并不是能够一下子就调和的,为了缓和民族矛盾,统治者承诺继续服从被征服者原有的法律;与此同时,新的统治者还根据自身的需要和经验,补充原有的法律内容。因此。在诺曼征服后,原先以本土化的盎格鲁-撒克逊规则和法院没有被废止,相反,当地的法院在诺曼王朝的封建制度下得到延续。诺曼的征服者威廉及其继承者,对当地的情况并不熟悉,因此,其派出的解决民众投诉的巡回法庭遇到某种案件时就根据以前相类似的案件进行处理。这就是“遵循先例”制度的起源。按照遵循先例原则,法院必须遵循与案件事实相类似的判例对法律问题进行裁决,以保证司法审判的肯定性、一致性和稳定性;同时又允许法院以合理公正的理由偏离既有的判例,根据实际情况判定是非曲折,防止错误的永久化。经过几个世纪的发展,以奉行遵循先例原则为特质的判例法逐渐形成,并成为英美法的主要渊源,成为当今世界上与大陆法系及其他法系相互区别的最明显的特征。

条件

遵循先例是判例法国家的特质。遵循先例,必须以下列条件为前提;一是该国家或地区内统一的司法体系;二是等级式的法院结构;三是及时准确的搜集、整理、汇编和公布司法判例。在诺曼征服后的英格兰和近现代的美国以及其他属于英美法系得国家或地区都具备了上述条件。

在英美法系,遵循先例原则的基本含义,即是法官在其审理案件时,不仅要考虑到先例,即上级法院或本级法院法官在已决案件中与此相同或密切相关的问题作出的判决所包含的原则或规则,而且要受到已有判决的约束,接受并遵循先例所确定的原则或规则。一般来说,上级法院的判决对下级法院都有约束力。凡与先例相同的案件,应当作出同样的判决。遵循先例总是在一定范围内使用,遵循先例不仅是纵向上的,即受到历史上判例的约束,而且也是横向上的,即在特定的时空内,判例仍有约束力。首先是空间范围,法院的判决支队本院和本院管辖范围内的下级法院构成先例,对不在本院管辖范围内的其他法院不构成先例。就英国来说,遵循先例原则在使用的空间范围有以下三种情况:第一,上议院的判决对其他一切法院均有拘束力;第二,上诉法院的判决,对上议院以外的所有法院,包括上诉法院本身均有拘束力;第三,高等法院的一个法院的判决的,下级法院必须遵循,但对该法院的其他法官或刑事法院法官并无绝对的拘束力,而仅有重要的说服力。 遵循先例没有时间范围。然而,先例并不因此永久存在。一个先例总是在特定的情况下产生,如果产生这个先例的客观情况改变(或者可以说,这个先例的构成要素已经改变),使用先例成为不合理时,可以改变或者推翻先例。但是,遵循先例是一项原则,也就是说,法官要在保持先例所蕴含的法律规则的稳定性和适时性之间作出选择。

遵循先例的前提是先例的客观存在。在普通法中,判例通常由本案事实、判决理由和附带说明组成。判例的核心即判决理由才构成先例,判决理由中蕴含着法律规则和传承中的法律观念和社会道德因素, 对下级法院具有拘束力。因此,在判例制度下,法官在受理一个案件时,首先要找出该案件与判例相同或相似的事实,然后根据事实来确定适用于该案件的法律规则。出于判例中事实与判决根据有机结合,判例法规则就有了具体、明确的使用范围,从而获得了法律规则实效的统一,使在适用上具有了确定性。

技术运用

遵循先例的制度使法官在使用判例上也具有明显的灵活性。这种灵活性来源于法官和律师运用先例进行法律推理的技术。一个先例是对一定事实的判决,适用以后案件中同样的事实,英美法律推理过程是从案件到案件,一个先例使用前必须在比较后来案件情况是否属于原来案件中所判决的同样的事实。在适用法律时,案件中的事实成为关键性问题。由于没有两个案件的事实完全相同,律师在诉讼中尽量把自己案件中的事实和对自己不利的以前案件中判决事实相区别,避免适用不利的先例。相反尽量把自己案件中的事实和对自己有利的以前案件中的事实向等同,以求使用有利的先例。法官在审判时发现该案件没有法律规则可援引或两个案件事实不完全相同或者原有的规则已落后于形势,以前判例使用不合理时,法官就可以运用其“区别技术”,通过自己主观能动性的发挥,运用“重述”事实或解释先例扩大或缩小“判决依据”以及明确或含蓄地否决先例等方法,解决眼前的争议的案件,于此同时发展了(创造了)新的法律规则。在此意义上,遵循先例其实就是一种立法与司法过程合二为一的制度,一个判决的完成.同时也就意着一项立法活动的结束。

在判例法制度下,遵循先例原则一方面使法官造法有了—个循规蹈矩的尺度,限制了法官的随意性,在一定程度上保持了法的连续有效性和相对稳定性,从而维持了法律的权威与严肃;另一方面,“区别技术”的应用与发挥又使社会新的价值观法律观不断输入到判决中去,造就了新的法律概念和思想,或在旧法的内容里注入了新时代的要求,使法律具有了适时性而满足社会发展的需要,从而在立法上判例法制度便获得了法的稳定性与适时性的高度统一。

遵循先例传统是维系判例法生命及其主导地位的实践原则。英美法系国家的法院遵循先例,不仅因为它是传统的制度,也因为它在今天继续发生着有益的作用:一是遵循先例可以保障法律的平等使用,对同样的情况适用同样的判决,体现了司法的公正;二是遵循先例可以增强法律的可预见性,个人在采取行动以前已经预知法律的效果。根据这种预见,人们可以确定它们的权利、义务和责任,并且在某种程度上确信它们将不会卷入诉讼或受到制裁。遵循先例体现司法的公开和透明;三是遵循先例可以节省法院的时间,法院按照先例的判决可以减轻法官的工作量,从而提高司法效率,同时减少当事人的诉讼费用。它使法院没有必要面对同一法律问题,每次出现都重新去探讨;四是遵循先例有助于遏制法官的专横。这一原则借助于迫使他们遵循已确立的先例,削弱他们根据爱好和偏见来作出判决的企图,有助于维护法律的尊严和公众对司法机关的信任。这是权力制约和法律稳定的本质体现。

在当今的中国,有许多学者认为应当移植或借鉴判例法的遵循先例原则,促进我国的司法体制改革。“遵循先例原则,既是人民群众对司法权力进行制约的客观要求,又是司法机关要求进行体制改革,进一步提高诉讼质量,进一步自我完善的途径。” ]但是法的移植不该是全部照搬照抄,在借鉴英美法系判例法的灵魂——“遵循先例”原则时,应一切从实际出发,立足于中国国情,本着“借鉴他人精华,创导自己特色”的原则,建立一种新的判例法制度。建立我国的判例法制度,必须遵循以下几点:第一,法有明文规定,则依法律规定判决,判例只能存在于成文法的框架内,而不得与成文法及其基本原则相违背,这是一个最基本的规则。第二,法无明文规定或法有明文规定但缺乏可操作性,则根据已有的条文或相应的法律原则创设先例。第三,法官所遵循的先例应当是经过最高人民法院审判委员会精心编选并公布的具有切实指导作用的典型案例。第四,创设先例必须遵循一定的法律程序,如先由一审法院将需要的案例逐级向本地区的高级法院提出,然后,由高级法院再向最高法院核准、公报、批复等后,即向最高权力机关备案,再由最高人民法院直接将其答案返回最初申报的一审法院以作援用,从而,使具有法律约束力的判例就此产生。

利弊分析

优点  

遵循先例原则作为英国法律传统有其存在的合理性。例如它突现了权力制约精神。在该原则下,法官自由裁量权受限,法院权得以制约。遵循先例原则通过法院之间、法院内部的控制、整合、监督机制确立了严谨的权力制约方法论。遵循先例原则对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱又动摇不安的法官来讲,可以起到后盾的作用。通过迫使他们遵循业已确立的先例,该原则减少了使他们做出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。遵循先例就是确保权力不被滥用, 权力得到制约的“规则”;遵循先例原则把一定的确定性和可预见性引入私人活动和商业活动的计划中,它可使人们进行贸易活动及安排他们各人事务时具有某种把握, 即他们不会被卷入诉讼之中。同时,判例法大部分原则针对具体案件创立, 概括性较低,含义较为精确, 解释余地较小, 加之“依循先例”原则的确立,使得判例法有利于保护法律的确定性。通过遵循先例,人们清楚地认识到自己和他人的行为, 根据预见,确定权利、义务,使得法律具有一定的连续性和确定性。并且, 判例来源于具体案件,这种植根于生活的法则, 体现了人们熟知的真理,从而依次推导出来的判决也容易被理解、接受; 适用遵循先例原则,使得律师可以料到案件的结局, 充分地帮助当事人做好诉讼准备;适用遵循先例原则, 不仅可以节省时间,减少不必要的开支, 还可以使人们对此有种认同感, 可以让人们感到,无论隔多少时日, 犯同样的罪要受同样的处罚、类似的案件有类似的结果。这也无形中表示出了它的一种公正的特性。

弊端 

但是, 严格遵循这原则又会出现一些不公正、不合理的现象。我们知道, 每个时期的社会背景、经济状况、政治因素都是不相同的,每个“先例”的产生都有其特定的时间与背景环境,而社会是不断发展变化的, 如果一味的严格遵循这原则, 可能会牺牲一部分人的利益, 法律的公正性就得不到保障。例如,一个不公正的判例会使不公正永久化, 一个法律领域也可能因此僵化。依据遵循先例原则, 先例的约束力是强制的,其后的法官必须无条件遵循。如果先例中有错误,这种错误可能长期下去, 这样阻碍法律的发展。此外,法官造法的方式是灵活的, 但一旦有了具有约束力的判例,法官权力就受到限制,判例法的灵活性也受到限制。

应用借鉴

一般认为:“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态, 而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态。”大陆法系采取的是严格的成文法制度, 而英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度。虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣争论至今也没有停止, 但事实证明, 各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。在我国,借鉴遵循先例原则是完善我国法治的一条必由之路。然而,鉴于我国政治、经济等方面的原因以及法官整体素质不高、独立性与权威性不够等现状, 如何借鉴“遵循先例”原则,还必须结合我国的具体国情,加以必要的改进,而不能一味地全盘照搬照抄。具体说来,应当注意以下几个方面:

第一, 选择适当的遵循先例制度, 并不意味着只能遵循先例判决, 更不是刻意借此全面否定已有的成文法, 而是成文法律制度可以以一定的先例作补充法。对于法律有明文规定, 则依法律规定判决, 判例只能存在于成文法的框架内,而不得与成文法及其基本原则相违背, 这是一个最基本的规则。在法无明文规定或法有明文规定但缺乏可操作性, 则根据已有的条文或相应的法律原则创设先例。

第二,创设先例必须遵循一定的法律程序, 如先由一审法院将需要的案例逐级向本地区的高级法院提出, 然后,由高级法院再向最高法院核准、公报、批复等后, 即向最高权力机关备案,再由最高人民法院直接将其答案返回最初申报的一审法院以作援用, 从而,使具有法律约束力的判例就此产生。

第三, 在当代中国, 要积极加快法律职业化进程, 提高法律职业者的素质, 这是遵循先例的当然要求。遵循先例一个很重要的环节是如何去识别前后案件事实相同或相似之处, 从前判决中找出具有约束力的判决理由, 这种识别技术非一般法律从业人员所能胜任; 而当代中国许多法官、检察官和律师未曾受判断方法的训练, 缺乏判例方法经验。这无疑是实施判例制度或遵循先例原则的障碍性因素。所以, 当代中国要以职业法律家群体的建构为契机, 推动遵循先例在中国的实施。

道德法律

同一化

在19世纪,世界正在对道德和法律的同一化,所有事情涉及的个人原因,以及随之在17、18世纪的衡平法和自然法领域出现的个人正义加以回应。这种回应在19世纪下半叶的美国尤为强烈。在王室统治者和由其委任的议会作为立法机关、最高行政机关和最高复审法院的上议院的体制下,殖民者对个人正义有丰富的经验。他们完全了解,这究竟是为什么,当殖民地独立时,他们依权利法案制定宪法,要求法治政府而不是人治。但是,在欧洲大陆盛行的、对我们形成影响的、舶来的自然法的理念,塑造了这样的观念,只要可适用就接受英国的普通法。司法选择的边界包括“可适用的”和一段时期的探索决定接受什么或者拒绝什么,取代一个世纪以前被TimothyWalker警示的观点,他提出的反对任何司法行为的自由的观点是在下一代人中盛行的观念模式的典型代表。

反对

像TimothyWalker时大多数人反对司法程序那样,今天的很多法律教师反对,在上世纪的后二十五年中强

遵循先例

加于美国法律的、将其作为逻辑上独立的规范的主体而对法律分析理论的过度限制。英国的分析法学家们,边沁及其追随者,告诉财产规则是典型的法律,而且法学家坚定地努力了相当时间来使所有法律都符合那种类型。五十年前,过失法律被毫无疑义地认为可以被约简为一个规则体系,以致如果一个人上下行驶中的汽车、站在行驶中的车辆的平台上或把胳膊放在车窗外,本质上都是过失。美国大法官中最持自由派立场的几位之一,即便并非是最持自由派立场的那位,也认为法律最终要求人们无论在何时何地何种环境下,在要经过人行横道时,都要停、看、听。

历史分析

在19世纪,对历史有坚定的信念。对于法律,像学习其他学科一样,寻求通过研究它的发展来理解它。历史的时代已成往事。尤其是在法律中,不再考虑把习惯和学说的历史作为教学的必要部分。我们教授公法,好像它昨天通过权威的命令而生效,并不存在详细而复杂的、引导性的、历史的需要在先作为这一进程的原因。因此,出现这种趋势,忘记权力分离的历史背后的依据,假想一些哲学理论产生于18世纪之外,可能最好抛弃那些当今的较不严格的政治和法律理论。当权利法案被制定时,斯图亚特王朝的行政特别法庭的记忆就消失了。17世纪的英国,在二者之间发生过艰苦的斗争,为了创制新的法律以取代国王的意愿,普通法法院中的法官被免职,在一段时期内看起来普通法法院可能被弱化为王室的行政管理机构。科克(Coke)第二原则宣扬法律的最高权威和这块土地上所有种类和级别的官员均应服从法律。在根据长期议会(LongParliament)的命令公布之后,该原则被奉为殖民者的圣经。

国外借鉴

17和18世纪美国经历了长期的行政官员集立法、行政和司法权于一身的统治,法院的裁决依据行政主体的行为,且不受法律规则的约束。事实上,殖民地法院通常具有司法和行政的双重性质。只是在独立战争的前夕,一些州才开始建立独立于行政机构的法院。立法机关通常是最终的复审法院。若非如此,总督和议会通常是殖民地的最高法院,英国的枢密院是终审的上诉法院。此外,另一个行政机构,商务和种植业委员会,对于殖民地事务有很大的控制权力。枢密院不是法院,虽然它已具有这种性质。有时枢密院要求检察总长出具意见书。但是通常参与其中的贵族和绅士认为它对于殖民地立法的通过和否决有管辖权,有权向管理行政的王室统治者发布命令,有权依据自然法复查殖民地法院的判决,而不必有被法律的技术性所束缚的自由裁量的经验。加之,殖民地立法机关相应的并不服从个人的意愿。他们通过成文法剥夺一个人的土地所有权而把它授予另一个人,他们有时不经审讯而是用易于被称为立法的私刑的方式,来裁决人们的罪行,强加惩罚和没收。他们对于败诉的被告人进行新的审判,检验法院不服从其意愿的遗嘱,对于特定财产的行政管理给予专门指导,在法规的范围内运作以豁免特定案件中的特定被告人。在独立战争之后,这一类的立法正义在一些州几乎不存在。但是当我们发现,立法机关被指控在一些被诉诸法院的案件中过于不可靠时,可以理解,为什么在1776年独立的殖民地的第一个法案,是构建宣布权力分立的权利法案,而当进行展现公共机构的发展轨迹的历史研究时,为什么美国在19世纪坚持要求法官而不是其他国家机关工作人员统一、稳定、可预期的行为。经验表明这里的坚持甚至有些牺牲。

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